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法規第四章重要考點梳理⑤

 

 考點四十四：開工日期及開工通知 

1.監理人應在計劃開工日期7天前向承包人發出開工通知，工期自開工通知中載明的開工日期起算。

 

2.當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：⑴開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期；開工通知發出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。⑵承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。⑶發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。

 

習題：當事人對建設工程開工日期有爭議的，關于人民法院對開工日期認定的說法，正確的有（    ）。

A.開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期

B.因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工條件具備的時間為開工日期

C.開工通知發出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期

D.開工通知發出前，承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期

E.發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，以施工許可證載明的時間為開工日期

 

【答案】ACD

【解析】當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：⑴開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期；開工通知發出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。

⑵承包人經發包人同意已經實進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。

⑶發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。

【考點來源】第四章第一節建設工程合同制度

 

 考點四十五：工程價款的支付 

下列時間視為應付款時間：⑴建設工程已實際交付的，為交付之日；⑵建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；⑶建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。

 

習題：某建設工程承包人在工程完工后，于2月1日提交了竣工驗收報告，發包人未組織驗收，3月1日工程由發包人接收，4月1日承包人提交了結算文件，發包人遲遲未予結算，6月1日承包人起訴至人民法院，該工程應付款的時間為（    ）。

A.2月1日

B.3月1日

C.4月1日

D.6月1日

 

【答案】B

【解析】沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（1）建設工程已實際交付的，為交付之日；（2）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（3）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。【考點來源】第四章第一節建設工程合同制度

 

 考點四十六：承包人工程價款的優先受償權 

承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，人民法院不予支持。承包人應當在合理期限內行使建設工程價款優先受償權,但最長不得超過18個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建筑工人利益，發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的，人民法院不予支持。

 

習題：建設工程價款優先受償權行使中，可以優先受償的工程價款包括（    ）。

A.承包人工作人員的報酬

B.承包人實際支付的建筑構配件價款

C.發包人欠付工程價款的利息

D.承包人因發包人違約產生的損失

E.承包人墊資的融資成本

 

【答案】ABE

【解析】選項CD錯誤，承包人建設工程價款優先受償的范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定。承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，人民法院不予支持。【考點來源】第四章第一節建設工程合同制度

 

 考點四十七：無效合同 

無效合同是指合同內容或者形式違反了法律、行政法規的強制性規定和社會公共利益，因而不能產生法律約束力，不受法律保護的合同。

無效合同的特征是：⑴具有違法性；⑵具有不可履行性；⑶自訂立之時就不具有法律效力。

 

建設工程施工合同具有下列情形之一的，認定無效：⑴承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；⑵沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；⑶建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同；應當認定無效。

 

習題：下列建設工程施工合同中，屬于無效的有（    ）。

A.承包人對工程內容有重大誤解訂立的

B.未取得相應施工企業資質的承包人訂立的

C.建設工程必須進行招標而未招標訂立的

D.承包人脅迫發包人訂立的

E.總承包人將主體結構的施工分包給他人訂立的

 

【答案】BCE

【解析】對于重大誤解、欺詐脅迫的合同屬于可變更、可撤銷合同。

【考點來源】第四章第一節建設工程合同制度

 

 考點四十八：合同權利義務的轉讓 

債權人轉讓債權，未通知債務人的，該轉讓對債務人不發生效力。債權轉讓的通知不得撤銷，但是經受讓人同意的除外。

債務人將債務的全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。債務人或者第三人可以催告債權人在合理期限內予以同意，債權人未作表示的，視為不同意。

 

習題：合同權利轉讓未通知債務人，則（    ）。

A.對債務人不發生效力

B.轉讓合同無效

C.推定為未轉讓

D.抗辯權發生轉移

 

【答案】A

【解析】合同權利轉讓未通知債務人，則對債務人不發生效力。

【考點來源】第四章第一節建設工程合同制度

 

 考點四十九：合同解除的特征 

⑴合同的解除適用于合法有效的合同，而無效合同、可撤銷合同不發生合同解除。⑵合同解除須具備法律規定的條件。非依照法律規定，當事人不得隨意解除合同。⑶合同解除須有解除的行為。無論哪一方當事人享有解除合同的權利，其必須向對方提出解除合同的意思表示，才能達到合同解除的法律后果。⑷合同解除使合同關系自始消滅或者向將來消滅，可視為當事人之間未發生合同關系，或者合同尚存的權利義務不再履行。

 

習題：關于合同解除的說法，正確的是（    ）。

A.無效合同、可撤銷合同可以導致合同解除

B.合同解除可以視為當事人之間未發生合同關系，或者合同尚存的權利義務不再履行

C.合同當事人不得根據自己的意愿解除合同

D.享有合同解除權的一方無需向對方提出解除合同的意思表示，合同可以自動解除

 

【答案】B

【解析】A項錯誤，合同的解除適用于合法有效的合同，而無效合同、可撤銷合同不發生合同解除。C項錯誤，當事人協商一致，可以解除合同。D項錯誤，合同解除須有解除的行為。無論哪一方當事人享有解除合同的權利，其必須向對方提出解除合同的意思表示，才能達到合同解除的法律后果。【考點來源】第四章第一節建設工程合同制度

 

 考點五十：違約責任 

違約責任主要具有補償性，即旨在彌補或補償因違約行為造成的損害后果。

承擔違約責任的種類主要有：繼續履行、采取補救措施、停止違約行為、賠償損失、支付違約金或定金等。

繼續履行可以與違約金、定金、賠償損失并用，但不能與解除合同的方式并用。

約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。

當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

 

習題：關于違約責任的說法，正確的是（    ）。

A.違約責任主要具有懲罰性，旨在懲罰違約方的違約行為

B.守約方需證明違約方主觀上存在違約的故意，方能要求違約方承擔違約責任

C.守約方發生的經濟損失大于違約金的，守約方可以要求違約方按照實際損失予以賠償

D.違約方違約后繼續履行合同的，守約方不得再要求其支付違約金

 

【答案】C

【解析】A項錯誤，違約責任具有補償性，是強制違約方給非違約方所受損失的一種補償。

B項錯誤，不需要證明違約方主觀上存在違約的故意。D項錯誤，繼續履行可以與違約金、定金、賠償損失并用，但不能與解除合同的方式并用。

【考點來源】第四章第一節建設工程合同制度

 

 考點五十一：勞動合同的基本條款 

勞動合同應當具備以下條款：⑴用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；⑵勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；⑶勞動合同期限；⑷工作內容和工作地點；⑸工作時間和休息休假；⑹勞動報酬；⑺社會保險；⑻勞動保護、勞動條件和職業危害防護；⑼法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

勞動合同除上述規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

 

習題：下列條款中，勞動合同應當具備的條款有（    ）。

A.試用期

B.社會保險

C.工作方法與要求

D.勞動合同期限

E.工作內容和工作地點

 

【答案】BDE

【解析】勞動合同應當具備以下條款：（1）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（2）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（3）勞動合同期限；（4）工作內容和工作地點；（5）工作時間和休息休假；（6）勞動報酬；（7）社會保險；（8）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；（9）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

【考點來源】第四章第二節勞動合同及勞動者權益保護制度

 

 考點五十二：試用期 

勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定1次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

 

習題：關于勞動合同試用期的說法，正確的是（    ）。

A.初次訂立勞動合同的，可以僅約定試用期，而不約定勞動合同期限

B.同一用人單位與同一勞動者只能約定1次試用期

C.試用期不包含在勞動合同期限之內

D.勞動合同期限不滿1年的，不得約定試用期

 

【答案】B

【解析】選項A錯，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。選項C錯，試用期包含在勞動合同期限內。選項D錯，勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。

【考點來源】第四章第二節勞動合同及勞動者權益保護制度

 

 考點五十三：勞動合同的解除 

㈠勞動者可以單方解除勞動合同的規定

勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同。

用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：⑴未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；⑵未及時足額支付勞動報酬的；⑶未依法為勞動者繳納社會保險費的；⑷用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；⑸以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的方式，與員工簽訂勞動合同的。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

 

㈡用人單位可以單方解除勞動合同的規定

勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：⑴在試用期間被證明不符合錄用條件的；⑵嚴重違反用人單位的規章制度的；⑶嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；⑷勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；⑸以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的方式，與單位簽訂勞動合同的；⑹被依法追究刑事責任的。

 

有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資后，可以解除勞動合同：⑴勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；⑵勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；⑶勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

 

習題：用人單位可以直接解除勞動合同的情形有（    ）。

A.勞動者患病，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的

B.在試用期間被證明不符合錄用條件的

C.勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的

D.勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響的

E.被依法追究刑事責任的

 

【答案】BDE

【解析】勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（2）嚴重違反用人單位的規章制度的；（3）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（5）因《勞動合同法》第26條第1款第1項規定的情形致使勞動合同無效的；（6）被依法追究刑事責任的。

【考點來源】第四章第二節勞動合同及勞動者權益保護制度

 

 考點五十四：經濟補償 

經濟補償的標準，按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標準向勞動者支付。6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資3倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過12年。月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。

 

習題：某施工企業與李某協商解除勞動合同，李某在該企業工作了2年3個月，在解除合同前12個月李某月平均工資為6000元。根據《勞動合同法》，該企業應當給予李某經濟補償（    ）。

A.6000元

B.12000元

C.15000元

D.18000元

 

【答案】C

【解析】經濟補償的標準，按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資的標準向勞動者支付。6個月以上不滿1年的，按1年計算;不滿6個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資3倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過12年。月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。

【考點來源】第四章第二節勞動合同及勞動者權益保護制度

 

 考點五十五：勞務派遣 

1.顯著特征是勞動者的聘用與使用分離。

2.經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。

3.勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

4.勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派造單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

5.被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務派遣單位應當依法申請工傷認定，用工單位應當協助工傷認定的調查核實工作。

 

習題：關于勞務派遣的說法，正確的有（    ）。

A.勞務派遣的顯著特征是勞動者的聘用與使用分離

B.經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可

C.實施勞務派遣的，由用工單位與勞動者訂立勞動合同

D.勞務派遣可以在替代性的工作崗位上實施

E.被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位無需向其支付報酬

 

【答案】ABD

【解析】C選項，實施勞務派遣的，勞務派遣單位與被派遣勞動者應當訂立勞動合同。E選項，被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

【考點來源】第四章第二節勞動合同及勞動者權益保護制度

 

 考點五十六：女職工和未成年工的特殊保護 

禁止安排女職工從事礦山井下、國家規定的第4級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動。不得安排女職工在經期從事高處、低溫、冷水作業和國家規定的第3級體力勞動強度的勞動。不得安排女職工在懷孕期間從事國家規定的第3級體力勞動強度的勞動和孕期禁忌從事的活動。對懷孕7個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。女職工生育享受不少于90天的產假。不得安排女職工在哺乳未滿1周歲的嬰兒期間從事國家規定的第3級體力勞動強度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。

不得安排未成年工從事礦山井下、有毒有害、國家規定的第4級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動。用人單位應當對未成年工定期進行健康檢查。

 

習題：某女職工與用人單位訂立勞動合同從事后勤工作，約定勞動合同期限為2年。關于該女職工權益保護的說法，正確的是（    ）。

A.公司應當定期安排該女職工進行健康檢查

B.若該女職工哺乳的孩子已滿18個月，公司可以安排夜班勞動

C.公司可以安排該女職工在經期從事國家規定的第3級體力勞動強度的勞動

D.若該女職工已懷孕5個月，公司不得安排夜班勞動

 

【答案】B

【解析】A錯誤，未成年工需要定期進行健康檢查；C錯誤，哺乳未滿一周歲嬰兒，不得安排夜班勞動；D錯誤，懷孕7個月以上的，不得安排夜班勞動

【考點來源】第四章第二節勞動合同及勞動者權益保護制度

 

 考點五十七：承攬合同的特征 

1.承攬合同以完成一定的工作并交付工作成果為標的

2.除當事人另有約定的外，承攬人應當以自己的設備、技術和勞力完成主要工作。未經定作人的同意，承攬人將承攬的主要工作交由第三人完成的，定作人可以解除合同；經定作人同意的，承攬人也應就第三人完成的工作成果向定作人負責。

3.承攬人有權將其承攬的輔助工作交由第三人完成。承攬人將承攬的輔助工作交由第三人完成的，應當就第三人完成的工作成果向定作人負責。

4.承攬人在完成工作過程中，不受定作人的指揮管理，獨立承擔完成合同約定的質量、數量、期限等責任。承攬人在工作期間，應當接受定作人必要的監督檢驗，但定作人不得因監督檢驗妨礙承攬人的正常工作。

 

習題：關于承攬合同的說法，正確的是（    ）。

A.承攬人可以將承攬的主要工作交由第三人完成，承攬人無需就第三人完成的工作成果向定作人負責

B.承攬人在完成工作過程中，要接受定作人的指揮管理

C.承攬人工作期間，定作人不得對其進行監督檢驗

D.承攬人可以與定作人約定，承攬人使用定作人的設備完成主要工作

 

【答案】D

【解析】A項錯誤，承攬人可以將承攬的主要工作交由第三人完成，承攬人需要就第三人完成的工作成果向定作人負責。B項錯誤，承攬人在完成工作過程中，不接受定作人的指揮管理。C項錯誤，承攬人工作期間，定作人可以對其進行監督檢驗。

【考點來源】第四章第三節相關合同制度

 

 考點五十八：買賣合同的交付 

①現實交付。標的物由出賣人直接交付給買受人。普通發票可以作為買受人付款和履行付款義務的憑證，但有相反證據足以推翻的除外。②簡易交付。標的物在訂立合同之前已為買受人占有，合同生效即視為完成交付。③占有改定。買賣雙方特別約定，合同生效后標的物仍然由出賣人繼續占有，但其所有權已完成法律上的轉移。④指示交付。合同成立時，標的物為第三人合法占有，買受人取得了返還標的物請求權。⑤擬制交付。出賣人將標的物的權利憑證（如倉單、提單）交給買受人，以代替標的物的現實交付。

 

習題：在買賣合同中，標的物在訂立合同之前已為買受人占有，合同生效即視為完成交付的方式，稱為（    ）。

A.擬制交付

B.占有改定

C.現實交付

D.簡易交付

 

【答案】D

【解析】①現實交付，標的物由出賣人直接交付給買受人；②簡易交付，標的物在訂立合同

之前已為買受人占有,合同生效即視為完成交付；③占有改定，買賣雙方特別約定,合同生效后標的物仍然由出賣人繼續占有,但其所有權已完成法律上的轉移；④指示交付，合同成立時,標的物為第三人合法占有,買受人取得了返還標的物請求權；⑤擬制交付，出賣人將標的物的權利憑證(如倉單、提單)交給買受人,以代替標的物的現實交付。

【考點來源】第四章第三節相關合同制度

 

 考點五十九：租賃合同 

出租人的主要義務是交付出租物、維修租賃物、權利瑕疵擔保、物的瑕疵擔保、保證承租人優先購買權和保證共同居住人繼續承租。

承租人的主要義務是支付租金、按照約定使用租賃物、妥善保管租賃物、有關事項通知、返還租賃物和損失賠償。

 

習題：在租賃合同中，屬于承租人義務的是（    ）。

A.維修租賃物

B.第三人主張權利通知

C.權利瑕疵擔保

D.轉租

E.妥善保管租賃物

 

【答案】BE

【解析】承租人的主要義務是支付租金、按照約定使用租賃物、妥善保管租賃物、有關事項通知、返還租賃物和損失賠償等。

【考點來源】第四章第三節相關合同制度

 

 考點六十：融資租賃合同 

1.當事人以虛構租賃物方式訂立的融資租賃合同無效。

2.人民法院不應僅以承租人和出賣人系同一人為由認定不構成融資租賃法律關系。

3.承租人享有買受人的權利但不承擔買受人的義務

4.承租人應當履行占有租賃物期間的維修義務。承租人占有租賃物期間，租賃物造成第三人人身損害或者財產損失的，出租人不承擔責任。

5.承租人占有租賃物期間，租賃物毀損、滅失的，出租人有權請求承租人繼續支付租金，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

6.承租人未經出租人同意，將租賃物轉讓、抵押、質押、投資入股或者以其他方式處分的，出租人可以解除融資租賃合同

 

習題：關于融資租賃合同的說法，正確的是（    ）。

A.出租人應當履行占有租賃物期間的維修義務

B.承租人占有租賃物期間，租賃物毀損、滅失的，出租人有權請求承租人繼續支付租金

C.融資租賃合同可以采用口頭形式

D.當事人以虛構租賃物方式訂立的融資租賃合同效力待定

 

【答案】B

【解析】A項錯誤，承租人應當履行占有租賃物期間的維修義務。C項錯誤，融資租賃合同應當采用書面形式。D項錯誤，當事人以虛構租賃物方式訂立的融資租賃合同無效。【考點來源】第四章第三節相關合同制度