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2014年一建教材改版：解讀建設(shè)工程施工合同
教材改版最大的影響因素，就是新的國(guó)標(biāo)、規(guī)范、法律條款等。國(guó)家的規(guī)定變了，教材也要做相應(yīng)的調(diào)整。
一、1999版《施工合同(示范文本)》與舊版教材的矛盾之處
1999年，建設(shè)部和國(guó)家工商總局聯(lián)合發(fā)布《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《施工合同(示范文本)》)，適用于各類(lèi)公用建筑、民用 住宅、工業(yè)廠房、交通設(shè)施及線路管道的施工和設(shè)備安裝，對(duì)于規(guī)范建筑市場(chǎng)主體的交易行為、維護(hù)參見(jiàn)各方的合法權(quán)益得到了重要的作用。但隨著我國(guó)建設(shè)工程法 律體系的日臻完善、項(xiàng)目管理模式的日益豐富、造價(jià)體制改革的日趨深入，1999版《施工合同(示范文本)》越發(fā)不能適應(yīng)工程市場(chǎng)環(huán)境的變化。現(xiàn)就1999 版《施工合同(示范文本)》與建造師考試的不一致之處進(jìn)行分析，以期引導(dǎo)學(xué)員規(guī)避此類(lèi)滯后內(nèi)容，拋開(kāi)舊內(nèi)容的包袱，以全新的視角去理解建造師考試的考點(diǎn)內(nèi) 容。
1、1999版《施工合同(示范文本)》與2013版《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》的矛盾之處
我國(guó)自2003年發(fā)布《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》起，幾經(jīng)修改，于2013年根據(jù)最新標(biāo)準(zhǔn)和工程造價(jià)的總體改革目標(biāo)，加入市場(chǎng)因素，修改頒 布了2013版《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》。但1999版《施工合同(示范文本)》仍以定額計(jì)價(jià)為基礎(chǔ)的合同模式，只約定了總價(jià)合同、可調(diào)價(jià)格合同和 成本加酬金合同三種方式。
2、1999版《施工合同(示范文本)》與《物權(quán)法》的矛盾之處
1999版《施工合同(示范文本)》中“發(fā)包人工作”中約定發(fā)包人按專(zhuān)用條款約定的內(nèi)容和時(shí)間完成辦理土地征用、拆遷補(bǔ)償、平整施工場(chǎng)地等工作，使施工場(chǎng)地具備施工條件，在開(kāi)工后繼續(xù)負(fù)責(zé)解決以上事項(xiàng)遺留問(wèn)題。
而我國(guó)自2007年實(shí)施《物權(quán)法》以來(lái)，其42條明確規(guī)定“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。”
根據(jù)以上法律規(guī)定，土地征收只能是國(guó)家行政機(jī)關(guān)為了公共利益的需要而實(shí)施，發(fā)包人辦理土地征用、拆遷補(bǔ)償已經(jīng)不符合我國(guó)的法律規(guī)范。
3、1999版《施工合同(示范文本)》與《合同法》的矛盾之處
1999版《施工合同(示范文本)》針對(duì)承包商義務(wù)的約束條款較多，針對(duì)業(yè)主違約責(zé)任認(rèn)定和賠償?shù)募s定偏少，導(dǎo)致合同責(zé)任無(wú)法落實(shí)。如41.1 款要求“發(fā)包人承包人為了全面履行合同，應(yīng)互相提供擔(dān)保”而工程實(shí)踐中的主要擔(dān)保品種，如投標(biāo)擔(dān)保、預(yù)付款擔(dān)保和履約擔(dān)保往往都是由承包方出具。1999 版《施工合同(示范文本)》逐步成為保護(hù)發(fā)包方利益的工具。
1999版《施工合同(示范文本)》沒(méi)有專(zhuān)門(mén)規(guī)定風(fēng)險(xiǎn)條款，未能以明示的方式說(shuō)明承發(fā)包雙方各自的風(fēng)險(xiǎn)范圍。因此在建筑工程市場(chǎng)供求關(guān)系不平衡的客觀環(huán)境下，基本講工程風(fēng)險(xiǎn)分配給了承包商，違反了工程風(fēng)險(xiǎn)均衡分配的原則。
1999版《施工合同(示范文本)》29.1款規(guī)定“增減合同中約定的工程量”應(yīng)適時(shí)變更程序，但未明確該工程量增減幅度達(dá)到何種程度時(shí)方進(jìn)行工程變更，以及此變更工作如何估價(jià)。從而在工程實(shí)踐中導(dǎo)致了因合同約定不夠明確產(chǎn)生的合同糾紛。
二、2013版《施工合同(示范文本)》的基本組成內(nèi)容
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2013版《施工合同（示范文本）》 |
1、合同協(xié)議書(shū) |
《示范文本》合同協(xié)議書(shū)共計(jì)13條，主要包括：工程概況、合同工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、簽約合同價(jià)和合同價(jià)格形式、項(xiàng)目經(jīng)理、合同文件構(gòu)成、承諾以及合同生效條件等重要內(nèi)容，集中約定了合同當(dāng)事人基本的合同權(quán)利義務(wù)。 |
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2、通用合同條款 |
通用合同條款共計(jì)20條，具體條款分別為：一般約定、發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人、工程質(zhì)量、安全文明施工與環(huán)境保護(hù)、工期和進(jìn)度、材料與設(shè)備、試驗(yàn)與檢驗(yàn)、變更、價(jià)格調(diào)整、合同價(jià)格、計(jì)量與支付、驗(yàn)收和工程試車(chē)、竣工結(jié)算、缺陷責(zé)任與保修、違約、不可抗力、保險(xiǎn)、索賠和爭(zhēng)議解決。 |
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3、專(zhuān)用合同條款 |
專(zhuān)用合同條款是對(duì)通用合同條款原則性約定的細(xì)化、完善、補(bǔ)充、修改或另行約定的條款。合同當(dāng)事人可以根據(jù)不同建設(shè)工程的特點(diǎn)及具體情況，通過(guò)雙方的談判、協(xié)商對(duì)相應(yīng)的專(zhuān)用合同條款進(jìn)行修改補(bǔ)充。
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三、2013版《施工合同(示范文本)》的改進(jìn)革新之處
1、與2013版《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》相配合
在合同計(jì)價(jià)方式上，根據(jù)我國(guó)造價(jià)體制改革的進(jìn)展和工程實(shí)踐情況，本次合同修訂主要支持工程量清單計(jì)價(jià)模式;通過(guò)在“專(zhuān)用合同條件”中對(duì)合同文件組成部分的個(gè)別約定，本合同條件也可以適用于總價(jià)合同。
從項(xiàng)目管理模式上，本合同主要適用于“發(fā)包人提供或委托設(shè)計(jì)，承包人負(fù)責(zé)施工”的傳統(tǒng)項(xiàng)目管理模式，通過(guò)在“專(zhuān)用合同條件”中約定適用或不適用某些專(zhuān)用條款，本合同也可以應(yīng)用于以“設(shè)計(jì)——采購(gòu)——施工(EPC)”或“設(shè)計(jì)——施工(DB)”等方式進(jìn)行發(fā)包的工程。
2、與《合同法》及其配套司法解釋相配合
針對(duì)我國(guó)建設(shè)工程領(lǐng)域拖欠工程款和農(nóng)民工工資的實(shí)際情況，從工程擔(dān)保的制度設(shè)計(jì)上，設(shè)立發(fā)包人工程款支付擔(dān)保。
將最高人民法院《關(guān)于審理施工合同糾紛適用法律問(wèn)題解釋》中關(guān)于“發(fā)包人在約定時(shí)限內(nèi)拖延結(jié)算，即以承包人報(bào)送結(jié)算文件數(shù)額為準(zhǔn)”的規(guī)定體現(xiàn)在施工合同中。
將“按期足額給付工人工資”作為發(fā)包人向承包人支付的約束性條件，確保承包人所得工程款能夠優(yōu)先支付工人工資，防止其濫用或挪用工程款。
3、結(jié)合國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)，創(chuàng)新多項(xiàng)制度措施
嘗試引入國(guó)際通用的爭(zhēng)端解決機(jī)制，即通過(guò)專(zhuān)家型爭(zhēng)端調(diào)解委員會(huì)(DAB)作為解決工程糾紛的方式。同時(shí)，引入“雇主安排資金”條款，即要求發(fā)包 人對(duì)項(xiàng)目建設(shè)資金籌集和支付能力向承包人進(jìn)行充分的說(shuō)明，以確保項(xiàng)目交易安全，維護(hù)承包人及下游分包單位和工人的權(quán)益。并在此基礎(chǔ)上，設(shè)立“風(fēng)險(xiǎn)與保險(xiǎn)” 專(zhuān)節(jié)，明確雙方當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，按照“便于風(fēng)險(xiǎn)管理，節(jié)約項(xiàng)目成本”的基本原則來(lái)分配各自風(fēng)險(xiǎn)。多項(xiàng)制度創(chuàng)新，大大規(guī)避了合同履行過(guò)程中可能 出現(xiàn)的一定糾紛。
四、2013版《施工合同(示范文本)》的對(duì)新版教材變化的影響
1、對(duì)法律的影響
《示范文本》著重體現(xiàn)了《安全生產(chǎn)法》、《勞動(dòng)合同法》、《物權(quán)法》等法律在施工合同的安全生產(chǎn)管理、職業(yè)健康保障和工程擔(dān)保等相關(guān)內(nèi)容。
2、對(duì)行政法規(guī)的影響
《示范文本》著重體現(xiàn)了《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《民用建筑節(jié)能條例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等行政法規(guī)在合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)方面的約定內(nèi)容。
3、對(duì)部門(mén)規(guī)章的影響
《示范文本》著重體現(xiàn)了《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》、《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》、《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》等部門(mén)規(guī)章在施工合同結(jié)算、保修等方面的細(xì)節(jié)內(nèi)容。
4、對(duì)司法解釋的影響
《示范文本》著重體現(xiàn)了掛靠施工合同無(wú)效、墊資需由雙方約定、黑白合同以備案合同為準(zhǔn)、久拖不決則以承包商報(bào)送結(jié)算資料為準(zhǔn)等司法解釋處理原則。詳見(jiàn)2004年最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》。
對(duì)于以上分析，相聯(lián)系和交叉的內(nèi)容，考生需要重點(diǎn)準(zhǔn)備。大家先對(duì)照著理論內(nèi)容作出初步學(xué)習(xí)，下一次資料，會(huì)將相關(guān)重點(diǎn)習(xí)題加入變化的內(nèi)容當(dāng)中，以供大家實(shí)戰(zhàn)操練。
